Se mantiene vigente la posición vertida en el Informe N° 146-2001-SUNAT/K00000, en el sentido que se encontrarán gravadas con el IES las empresas constructoras y proveedoras de bienes y servicios que ejecuten programas de vivienda. En ese sentido, los organismos públicos y privados no estarán en la obligación de efectuar la retención del IES a cargo de las empresas antes mencionadas, cuando se ejecuten las obras a que se refiere la Ley N° 27224.

De igual modo, se precisa que procede la devolución de las retenciones efectuadas indebidamente, correspondiendo solicitar dicha devolución al deudor tributario que efectúo el pago del impuesto y no al agente retenedor del mismo.

Se solicita se confirme la posición vertida en el Informe N° 146-2001-SUNAT/K00000, en el sentido que los organismos públicos y privados no se encuentran en la obligación de efectuar la retención del Impuesto Extraordinario de Solidaridad (IES) a cargo de las empresas constructoras y/o proveedoras de bienes y servicios cuando se ejecuten las obras a que se refiere la Ley N° 27224, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 17° del Decreto Supremo N° 113-79-EF.

Asimismo, se solicita se indique si las empresas constructoras y sus proveedores de bienes y servicios a que se refiere la Ley N° 27224, se encontraban afectas a la Contribución al FONAVI y, posteriormente, al IES.

En caso que la respuesta a la pregunta anterior fuera negativa, se consulta si corresponde efectuar la devolución de la Contribución al FONAVI o del IES retenido a dichas empresas constructoras y sus proveedores. De corresponder la devolución, si ésta debe ser solicitada ante la SUNAT por las empresas constructoras y/o proveedoras o por la Comisión Liquidadora del FONAVI.

El inciso d) del artículo 2° del Decreto Ley N° 22591 establece que constituyen recursos financieros del Fondo Nacional de Vivienda – FONAVI, entre otros, la contribución obligatoria de las empresas constructoras que ejecuten viviendas financiadas por el FONAVI y de los proveedores de bienes y servicios que utilicen dichas empresas en la construcción de las mencionadas viviendas.

De otro lado, el artículo 17° del Decreto Supremo N° 113-79-EF, dispone que están afectas a la referida contribución, las empresas constructoras que realicen cualquiera de las actividades contenidas en la División 5 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme(¹) de todas las actividades económicas de las Naciones Unidas (CIIU) destinadas a implementar Programas de Vivienda para los trabajadores con recursos financiados por el FONAVI.

Asimismo, el artículo 24° del mencionado Decreto Supremo, señala que se encuentran afectas a dicha contribución las empresas que provean de bienes y servicios a las empresas constructoras a que se refiere el artículo 17° citado anteriormente.

Como se puede apreciar, las normas antes glosadas nos remiten a las actividades de construcción comprendidas en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme, para establecer los supuestos en los cuales las empresas constructoras así como las proveedoras de bienes y servicios de aquellas se encuentran afectas a la contribución al FONAVI.

Al respecto, cabe señalar que la Clasificación Industrial Internacional Uniforme es una norma de referencia elaborada por las Naciones Unidas, con la finalidad de uniformizar criterios de clasificación de todas las actividades económicas a nivel mundial. Así, dentro de la División 45: Construcción, se encuentran comprendidas las siguientes labores:

De la revisión de las actividades que pertenecen a la División 45, resulta evidente que los significados que se otorgan al término "construcción" son mucho más amplios que la definición usual relacionada a fabricar, edificar o hacer una obra.

Así, la preparación del terreno constituye una actividad considerada como construcción, aún cuando por sí misma sólo constituye un acto preparatorio para la edificación sobre el terreno. Similar situación ocurre con el alquiler de equipos, dado que esta es una actividad que únicamente complementa la edificación.

No obstante la amplitud del término "construcción" dada por la Clasificación Industrial Internacional Uniforme, consideramos que únicamente se encontraban afectas a la contribución al FONAVI las empresas constructoras que no sólo realizaran cualquiera de las actividades incluidas en la División 45 de la referida Clasificación sino que dichas actividades se destinaran a implementar Programas de Vivienda para los trabajadores con recursos financiados por el FONAVI; así también, estaban gravadas con esta contribución las empresas que proveyeran de bienes y servicios a las mencionadas empresas.

Como puede apreciarse, sólo se encontraban afectas a la contribución al FONAVI las empresas constructoras y/o proveedoras de bienes y servicios que realizaran cualquier actividad de construcción, siempre que estuviera destinada a realizar una edificación (vivienda). Esta interpretación guarda armonía con lo dispuesto en el literal d) del artículo 2° del Decreto Ley N° 22591, en el cual expresamente se señala que constituyen recursos financieros del FONAVI la contribución obligatoria de las empresas constructoras que ejecuten viviendas financiadas por el FONAVI y de los proveedores de bienes y servicios que utilicen dichas empresas en la construcción de las mencionadas viviendas; así como en los artículos 17° y 24° del Decreto Supremo N° 113-79-EF donde se establece que están afectas las empresas constructoras y/o proveedoras que realicen cualquier actividad de construcción destinada a implementar Programas de Vivienda para los trabajadores con recursos financiados por el FONAVI.

En ese sentido, no resulta correcto concluir, en forma general, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 17° del Decreto Supremo N° 113-79-EF todas las actividades de construcción financiadas con recursos del FONAVI y comprendidas en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme se encontraban afectas a la mencionada contribución, dado que de esta manera se contravendría lo dispuesto en la Ley N° 22591 y en sus normas reglamentarias, toda vez que en estos dispositivos se precisa que las referidas actividades deben estar destinadas a implementar programas de vivienda(²).

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el FONAVI fue creado con la finalidad de satisfacer la necesidad de vivienda de los trabajadores(³). Dentro de ese contexto, se entiende que el artículo 17° del Decreto Supremo N° 113-79-EF haga referencia directa a los programas de viviendas para los trabajadores.

Si bien posteriormente, mediante el Decreto Ley N° 25520, se ampliaron los objetivos del FONAVI, agregándose también, el financiamiento de obras de infraestructura sanitaria, la electrificación de asentamientos humanos, la construcción, ampliación y refacción de centros comunales y recreativos en zonas rurales y urbano-marginales, el desarrollo de proyectos de destugurización de viviendas y la pavimentación y/o acondicionamiento de vías locales e interdistritales; ello no implica que se hubiere extendido el ámbito de aplicación de la contribución al FONAVI, a que se refiere el inciso d) del artículo 2° del Decreto Ley N° 22591, a supuestos distintos a la construcción de viviendas.

De otro lado, el artículo 3° de la Ley N° 26969 estableció que a partir del 1 de setiembre de 1998, se sustituya la Contribución al Fondo Nacional de Vivienda – FONAVI por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad – IES, disponiéndose que los sujetos, base imponible y alícuota del IES, así como las exoneraciones, inafectaciones, deducciones y demás normas necesarias para su aplicación, eran las establecidas para la contribución al FONAVI que se encontraban vigentes a la fecha de aprobación de la citada Ley.

En tal sentido, dado que las normas que definen el campo de aplicación del IES son las establecidas para la contribución al FONAVI, solamente se encontrarán gravadas con el IES las empresas constructoras y proveedoras de bienes y/o servicios que ejecuten programas de vivienda financiados con dichos recursos, tal como esta Intendencia Nacional ya lo ha sostenido en el Informe N° 146-2001-SUNAT/K00000.

En consecuencia, y de acuerdo a lo manifestado en el citado Informe, las empresas que ejecuten las obras a que se refiere la Ley N° 27224 no estarán gravadas con el IES y, por tanto, los organismos públicos y privados no se encontrarán en la obligación de efectuar la retención del impuesto correspondiente, conforme lo dispone el Decreto Legislativo N° 497.

Es el caso indicar que, la Ley N° 27224 dispuso que la Comisión Liquidadora del Fondo Nacional de Vivienda - COLFONAVI sería la encargada de la ejecución de los proyectos de infraestructura urbana básica de agua potable, alcantarillado y/o electrificación –respecto de los cuales con anterioridad al 28 de agosto de 1998 se hubiera otorgado la buena pro a la empresa contratista en el correspondiente proceso de selección-, y que dichas obras serían atendidas principalmente con cargo a los recursos del FONAVI en liquidación.

Respecto a la devolución de pagos indebidos o en exceso, el procedimiento N° 35 del Texto Único de Procedimientos Administrativos de la SUNAT, aprobado por Decreto Supremo N° 061-2000-EF, contempla entre otros requisitos, la presentación del formulario N° 4949 "Solicitud de Devolución" debidamente firmado por el deudor tributario o representante legal acreditado en el RUC, por cada período y tributo por el que se solicita la devolución.

En este orden de ideas, en la medida que el deudor tributario –como contribuyente o responsable- obligado al pago del tributo se encuentra legalmente facultado a solicitar la devolución del pago indebido o en exceso, se concluye que en el caso consultado, las empresas que ejecuten las obras comprendidas en la Ley N° 27224 podrán solicitar la devolución por concepto de IES.

1. Se mantiene vigente la posición vertida en el Informe N° 146-2001-SUNAT/K00000, en el sentido que se encontrarán gravadas con el IES las empresas constructoras y proveedoras de bienes y servicios que ejecuten programas de vivienda.

En tal sentido, los organismos públicos y privados no estarán en la obligación de efectuar la retención del IES a cargo de las empresas antes mencionadas, cuando se ejecuten las obras a que se refiere la Ley N° 27224.

2. Procede la devolución de las retenciones efectuadas indebidamente, correspondiendo solicitar dicha devolución al deudor tributario que efectúo el pago del impuesto y no al agente retenedor del mismo.

Lima, 20 de marzo del 2002

EDWARD TOVAR MENDOZA

Intendente Nacional Jurídico

(¹) Actualmente, la actividad de la construcción se encuentra clasificada en la División 45 de acuerdo a la Tercera Revisión de la CIIU, examinada y aprobada por la Comisión de Estadísticas de las Naciones Unidas (1989). En la anterior versión de la CIIU (segunda versión aprobada en el año 1969) la actividad de la construcción se encontraba clasificada en la División 5.

(²) Es más, el artículo 19° del Decreto Ley N° 22591 hace referencia al término "programas de construcción de viviendas".

(³) El texto original del artículo 1° del Decreto Ley N° 22591 - Ley de Creación del FONAVI (30.06.79) establecía lo siguiente: "Creáse en el Banco de la Vivienda del Perú, el Fondo Nacional de Vivienda, que también se denominará FONAVI, con la finalidad de satisfacer, en forma progresiva, la necesidad de vivienda de los trabajadores en función de sus ingresos y del grado de desarrollo económico y social del país".